Москва. 15 июня. ИНТЕРФАКС. — Установка на неукоснительное соблюдение норм закона работает только в том случае, когда закон – константа. О влиянии постоянных изменений закупочного законодательства на его эффективность и правоприменительную практику в интервью эксперту по госзакупкам Дмитрию Тортеву рассказала главный научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса, заведующий кафедрой частноправовых дисциплин Института законодательства и сравнительного правоведения (ИЗиСП) при правительстве РФ, доктор юридических наук, профессор РАН, член экспертного совета по праву ВАК России Ольга Беляева.

Д.Т.: – Попыткам создать единую и непротиворечивую нормативную базу госзакупок в следующем месяце исполняется 15 лет. ИЗиСП при правительстве РФ участвует в законопроектной деятельности правительства, осуществляет научно-правовое обеспечение деятельности высших органов государственной власти страны. Так или иначе, с той или иной правовой позицией, но вы имели касательство ко всему массиву действующей нормативной базы по закупкам. Это и теоретически, и практически — высший уровень экспертизы. Как вы оцениваете, насколько законодателю удалось создать оптимальные структуру и нормативное построение законодательства о госзакупках? Удалась ли отраслевая типизация норм права? Получилось ли создать синергию экономической политики и легализма сферы госзакупок? И в целом, как Вы можете охарактеризовать способ, которым на сегодняшний день органы власти осознают, осмысляют систему госзакупок и взаимодействуют с ней?

Ольга Беляева: – Экспертиза – это инструмент сдерживания потока законодательных инициатив, причем не только с точки зрения соблюдения правил законодательной техники. Любая инициатива, любая новая норма должна гармонично вписываться и в тело того закона, в который она проектируется, и в саму систему законодательства. Нашему законодательству о публичных закупках присущ дуализм, на протяжении довольно длительного времени он сохраняется, хотя не уменьшается число попыток стереть различия между двумя «закупочными» законами. Для всех специалистов очевидна эта тенденция сращивания, но такой задачи правительство РФ никогда не ставило. Поэтому мы должны раздельно оценивать две сферы публичных закупок, в том числе и на предмет корреляции их регулирования с общегражданским законом. Я имею в виду, конечно, Гражданский кодекс РФ.

На каком-то этапе мне казалось, что оптимальная структура законодательства определена, это был, пожалуй, период с 2014 по 2017 годы. Сейчас рубежи постепенно поплыли, включая утрату типизации норм. Так, все больше озвучивается идей об отраслевом размежевании в контрактной системе, мне это категорически не нравится, напротив, я сторонник максимального стремления к общему знаменателю, к унификации. Достигнута ли синергия? Конечно, нет! Чтобы ее не то чтобы достичь, а хотя бы почувствовать, нужно какое-то время пожить и поработать со стабильным законом. Как вариант, хотя бы один бюджетный год начать и закончить по одинаковым правилам. У нас нет легализма в действии по причинам совершенно объективного характера. Установка на неукоснительное соблюдение норм закона работает только в том случае, когда закон – константа. Наше законодательство о контрактной системе пребывает в состоянии перманентного реформирования, улучшения и оптимизации. Мое глубокое убеждение состоит в том, что выбраться из этого замкнутого круга оптимизации можно только введением моратория на изменение закона о контрактной системе.

– ИЗиСП славится результатами в формировании доктринальных подходов, и огромный вклад в развитие этой научной школы вносит директор этого института, академик РАН Талия Ярулловна Хабриева. Одно из таких направлений, которое развивает институт, – конституционная герменевтика. Учитывая разноречивость и высокий темп изменений в закупочном законодательстве, большое разнообразие мнений и правовых подходов, широкий спектр предложений относительно того, как должно развиваться нормативное регулирование этой деятельности, можем ли мы говорить о необходимости герменевтики закупочного законодательства?

О.Б.: – Герменевтика закупочного законодательства, честно сказать, занимает большую часть моего времени. Причина довольно проста: не бывает правоприменения без толкования. От верного толкования нормы зависит весь результат. Причем есть золотое правило толкование – буквальное, по тексту, или еще его называют адекватным; далее мы должны продвигаться к использованию других приемов интерпретации правовых норм. А таких приемов в теории права выработан настоящий арсенал: системное, телеологическое, историческое толкование и масса других. Это интересно и необходимо для гармонизации практики. Я считаю, что закон о контрактной системе ругают те, кто герменевтикой попросту пренебрегает. Закупочная герменевтика не является специфическим способом познания данных отношений, нужно просто понимать, что существуют они не в автономном режиме, а в системе нашего правопорядка. Если какая-то ситуация непонятна исходя из прочтения норм закона о контрактной системе, то ничто не мешает найти правильное решение в другом нормативном правовом акте. У меня есть много примеров на этот счет, как люди усложняют свою работу, пренебрегая, скажем, толкованием системным.

– Ваша повседневная работа — это не только научная деятельность, но и подготовка экспертных материалов, аналитики по поручениям администрации президента РФ, аппарата правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти, Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ. То есть Вы работаете в системе, которая имеет целью сбор и анализ предложений с облачением итогового результата в точную правовую форму. При этом мнения и позиции по такому чувствительному вопросу, как госзакупки, в значительной мере поляризованы, а взгляды на настоящее и будущее закупок могут расходиться. Какие переменные будут определять будущее правового регулирования в этих областях и можно ли здесь ожидать жизнеспособной нормативной стабильности?

О.Б.: – Инициаторы различных поправок, соглашусь, действительно, преследуют разные цели. Одни ориентированы на мгновенный результат, их картина мира довольно примитивна: тут дописать, а здесь исключить, а потом еще переставить местами знаки препинания. Думаю, понятно, о ком идет речь, и в 99 процентах случаев это – отрицательная позиция Института. «Закон должен быть стройным», и этим все сказано. Судебная практика меня разочаровала давно, она находится в глубочайшем кризисе, просто коллапсе, и не заслуживает быть ориентиром для определения векторов совершенствования законодательства о публичных закупках.

Пожалуй, наиболее взвешенные инициативы исходят сейчас только от президента РФ и правительства РФ, в них налицо стремление к сбалансированному регулированию, учету интересов и заказчиков, и поставщиков, соблюдение стройности системы законодательства.

Я понимаю, что многие бросятся меня критиковать, но ругать закон за то, что твой поставщик нарушил обязательства, или негодовать по поводу бремени, которое накладывает статус поставщика в государственном контракте – это все не маркеры плохого закона.

– Как Вы с юридической точки зрения видите диапазон потенциальных результатов, а также сценарии в пределах этого диапазона, в двух очень специфических сферах госзакупок — это импортозамещение и гособоронзаказ?

О.Б.: – Импортозамещение, думаю, будет наращивать обороты, но это вопрос не к юристу. С юридической точки зрения нам нужно по возможности стремиться к единообразию способов реализации национального режима в закупках, и я убежденный противник квот. На мой взгляд, квотирование дает иллюзию какого-то результата, в действительности это в чистом виде средневековый анахронизм. Но квоты будут. Следует признать, что с одновременным введением отчетности по выборке квот закупки отечественной продукции, государственный бюджет существенно пополнится за счет административных штрафов.С регулированием гособоронзаказа, на мой вкус, все хорошо. Законодательных инициатив и в этой части хватает, но они не нацелены на слом существующей системы регулирования. Конечно, было бы неплохо подкорректировать практику. Состояние судебных споров на фоне тотального искоренения третейской юрисдикции удручает. Однако ожидать радикального улучшения практики оснований тоже нет, ее просто некому улучшать. К сожалению.

– Вы упомянули важность телеологического толкования закупочного законодательства. Одна из особенностей этого подхода состоит в том, что учитывается «субъективный срез» проблемы толкования. И мы видим, в том числе в разговоре о постоянных правках закона, что мера ясности закона (в нашем случае — закупочного) для различных субъектов не одинакова. Почему так получается, ведь в обывательском сознании все части государственного механизма объединены единой направленностью на достижение определенного результата?

О.Б.: – Это проблема восприятия норм закона самими субъектами. Если коротко, то люди часто ищут подтекст, проще говоря, а что в действительности имел в виду законодатель. Поверьте, не существует этого тайного законодателя, который формулирует одно, имея в виду другое. От этого рождается такая дилемма: «в теории одно, а практика – это совсем другое». Причем теорией называют закон, а практикой – то, как его не соблюдают. Или же возникает якобы спорная ситуация, – куда человек обращает свое внимание? Думаете, вчитывается в закон о контрактной системе (золотое правило – читать текст)? Нет, человек погружается в изучение практики. Кстати, это системная проблема нашего правопонимания под названием, «нормативное обесценение», люди окунаются в пучину разнообразных споров, комментариев экспертов, хотя подавляющее число вопросов снимается простым уяснением текста нормы. Практика обесценила значение закона…

Государственный механизм законоподготовительной работы в целом функционирует слаженно и нацелен на достижение эффективности закупок вкупе с противодействием злоупотреблениям. Большую часть проблем люди создают себе сами. Например, обращается ко мне с вопросом специалист контрактной службы: у нас проблема, закон ее никак не решает (плохой закон): победитель аукциона говорит, что цена контракта ему невыгодна. Так это не у Вас проблема, а у победителя. Закон эту ситуацию пошагово регулирует. Или другой кейс. Может ли квартиры на аукционе продавать риэлтор, а не собственник? Почему нет-то? Вы когда канцтовары разыгрываете на аукционе, интересуетесь подтверждением права собственности? Со всеми объектами закупки история одинаковая. Можно продолжать очень долго, приводя примеры надумывания несуществующих проблем.

Хотя я понимаю, что истоки поведения по модели «дуем на воду» коренятся в несоизмеримо строгой административной ответственности за нарушения в сфере закупок.

– Третейская юрисдикция в госзакупках и третейские оговорки в контрактах — это дело далекого будущего или реальность? Вы выступали с мнением, что законодательный запрет на передачу споров в рамках контрактной системы на рассмотрение третейских судов, не является окончательным. Почему судебная власть последовательно выступает резко против рассмотрения споров третейским судом? И не стоит ли, по крайней мере, рассмотреть возможность третейского производства по жалобам заинтересованных лиц по двум закупочным законам?

О.Б.: – В ближайшей перспективе я не вижу третейской юрисдикции по публичным контрактам. Неокончательный запрет – это не мое мнение, а текст соответствующих норм АПК РФ и ГПК РФ. Только вот никто не знает, как преодолеть данный законодательный запрет (по большому «секрету» скажу, что авторы этой нормы тоже не знают). Она в свое время стала своеобразным компромиссом, но как теперь вдохнуть в нее жизнь? Я не знаю. Просто потому, что я вообще не согласна ни с самим запретом, ни с условиями его преодоления. Я считаю, что ничего особенного в публичных контрактах нет, ничего, что препятствовало бы разрешению споров арбитром.

Не судебная власть против, тут другой игрок и другой интерес, но я не могу публично озвучить все причины и следствия.

По жалобам невозможно третейское разбирательство, потому что третейский суд − это суд, а не административная юрисдикция. Это просто другая форма защиты нарушенного права, смешивать нельзя.

– В целом, если посмотреть на стратегический горизонт планирования изменений в закупочном законодательстве, Гражданский кодекс и два закона о закупках будут сходиться или дистанцироваться в части правового режима регулирования обязательств? По крайней мере, в отношении закупок отдельных видов юридических лиц высказывалось мнение, что это уже не гражданско-правовой договор, но еще не публично-правовой договор. Как добиться гарантий обеспечения согласованности содержания подзаконных актов в госзакупках (которые обычно позиционируются как выражение публичного интереса) с вышестоящими нормативными актами? Можно ли выделить общегосударственные цели правового регулирования в госзакупках и противопоставить их ведомственным целям и интересам?

О.Б.: – Они должны дистанцироваться, дальше и больше. Посудите сами: Гражданский кодекс РФ – это конституция экономической свободы, все равны, все права осуществляются свободно. В закупках же регулирование детерминировано другими установками. Многие ученые почувствовали иную сущность публичного контракта еще 20 лет назад (во всяком случае, упоминание об этом есть в учебнике СПбГУ 1997 года), все понимают, что-то с ним не так, но концептуального осмысления представлено не было. Но оно совсем скоро появится в диссертационном исследовании моего аспиранта, буквально в течение ближайшего года. Это выдающаяся научная работа, постулаты которой я всецело разделяю.

В корпоративном секторе нужно подходить к квалификации договоров более аккуратно, я полагаю, что «договор закупки» − это не модель договора, а специальный правовой режим, в который договор погружается в связи с закупочными процедурами, предшествовавшими его заключению.

Противопоставление между общегосударственными и ведомственными целями, к сожалению, есть. А потому задача экспертных учреждений − этот процесс нивелировать и устранить. Или постоянно устранять, так будет точнее.

Отзывы и предложения по циклу интервью «Интерфакс-ProЗакупки» присылайте на почту prozakupki@interfax.ru